Trabajo

Y cuando acabe el ERTE ¿me pueden despedir?


Trabajo

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Abstract: Una vez haya finalizado el ERTE (expediente de regulación temporal de empleo) por fuerza mayor la empresa está obligada a mantener el empleo durante seis meses. Numerosas cuestiones se plantean acerca del alcance y significado de dicha obligación.

Palabras clave: ERTE, empleo, despido, cláusula de salvaguarda.

Introducción.

Con motivo del COVID-19, se han adoptado por el Gobierno una serie de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social que la pandemia ha generado.

La puesta en funcionamiento de los ERTEs ha planteado una serie de dudas, respecto a la situación de los trabajadores una vez que haya finalizado la duración de dichos expedientes, pues existe una obligación de las empresas a mantener el empleo durante seis meses, a partir de la finalización de la vigencia de los ERTEs.

Sin embargo, dicha obligación no se aplica a todos los ERTEs, ni supone que durante este período no pueda extinguirse ningún contrato de trabajo.

A continuación se analiza el alcance de la obligación de las empresa de mantener el empleo.

Preguntas sobre el alcance de la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020.

La Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, figura con el título “Salvaguarda del empleo”, estableciendo que todas las medidas extraordinarias de ámbito laboral previstas en dicha norma se sujetan al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha en que se reanude la actividad.

Las dudas planteadas acerca de dicha disposición ha sido numerosas, surgiendo numerosas cuestiones acerca del alcance y significado de la misma.

¿Significa mantener el empleo que después de seis meses se mantenga el mismo número de trabajadores? ¿en las mismas condiciones de quienes existían al inicio del período de los seis meses?

¿Supone dicho compromiso que el empresario no puede despedir en ningún caso? ¿O sólo cuando se trate de un despido disciplinario, que sea procedente?

Y respecto de las extinciones de contrato que puedan producirse como causa de jubilación, incapacidad permanente u otras causas independientes de la voluntad del empresario, ¿en qué casos, se cumple o no dicho compromiso de empleo?

También ha sido objeto de debate si mantener el empleo es exigible tanto en los supuestos en los que se sustancie un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) por fuerza mayor como si se trata de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP).

Informe de la Dirección General de Trabajo.

Por parte de la CEOE, a raíz de las numerosas dudas aparecidas sobre esta cuestión, se solicitó una consulta que dió como resultado un Informe de la Dirección General de Trabajo, de fecha 7 de abril de 2020, que ha ofrecido una interpretación, que a pesar de no ser vinculante, cuenta con el aval de tener su orgien en la propia Administración Pública, lo que justifica que la misma sea seguida por la mayoría de empresas.

En dicho informe, se cita el apartado III del preámbulo del RDL 8/2020 que alude a la necesidad del mantenimiento del empleo.

Con base en dicha premisa, se interpreta que como la exoneración de la aportación empresarial de la Seguridad Social sólo se produce en los ERTEs por causa de fuerza mayor, es en estos que debe mantenerse el empleo durante seis meses, a partir de la finalización del estado de alarma y no en los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP).

Esta interpretación no es compartida por algunos despachos profesionales, que entienden que la cláusula de salvaguarda debe ser aplicada también a los ERTEs por causas ETOP.

Se confirma la interpretación del Centro Directivo, con la cita del art. 24, que trata sobre la cotización a la Seguridad Social, donde se sólo alude a los supuestos de ERTES por fuerza mayor (suspensión de contratos o reducción de jornada) a los que exonera de la obligación de cotizar en las empresas de menos de 50 trabajadores y cuando la cifra sea superior, fija la exoneración en el 75%.

Se trata de una medida que pretende que las empresas solventes que ahora, de forma transitoria y excepcional, tienen una reducción de actividad mantengan empleo incentivadas por la exoneración o rebaja de las cotizaciones.

El alcance del compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la aludida disposición adicional sexta del RDL 8/2020, ha si concretado a través de la disposición adicional decimocuarta del RDL 11/2020, que dice lo siguiente:

“El compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual.

En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

En todo caso, las medidas previstas en los artículos 22 a 28 de Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán de aplicación a todas las personas trabajadoras, con independencia de la duración determinada o indefinida de sus contratos.”

La consecuencia de lo expuesto anteriormente será la siguiente:

El compromiso de empleo no se entenderá incumplido cuando:

*se extinga por despido disciplinario declarado procedente.

* dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran

invalidez de la persona trabajadora.

*en contratos temporales cuando el contrato se extinga por expiración del

tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

El plazo de seis meses se computará desde que finalicen las medidas adoptadas por el ERTE de fuerza mayor, que a su vez acabarán cuando finalice el estado de alarma.

La consecuencia de no mantener el compromiso de empleo supondrá el reintegro de las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta que se dejaron de ingresar, sin perjuicio, de que actúe la Inspección de Trabajo, en los supuestos que estime que la conducta puede subsumirse en un supuesto de infracción.

Juan Segura Aguiló. Abogado.

jsa@bufetejuansegura.com

http://www.bufetejuansegura.com

Abril 2020.

ERTE en época de COVID-19

Medidas excepcionales del Real Decreto-ley 8/2020 en los ERTEs

 

      

ERTE en época de COVID-19

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1.- Introducción.

Son muchas las dudas que se han planteado por parte de trabajadores y empresarios respecto de lasituación creada  a causa de la pandemia del coronavirus.

El pasado 4 de marzo de 2020 el Ministerio de Trabajo publicó una  Guía para la actuación en el ámbito laboral en relación al nuevo coronavirus, informando de aquellas cuestiones más relevantes sobre los efectos del citado virus con relación a la prevención de riesgos laborales.

Sin embargo, ha sido con la declaración del estado de alarma del Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que se han producido cambio trascendentales provocando el cierre de empresas o la disminución total o parcial de la producción.

Con la publicación del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, (BOE de 18 de marzo)  se han establecido las medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del coronavirus, al regular, entre otras medidas, las distintas alternativas que pueden adoptarse respecto de los contratos de trabajo ante esta nueva situación.

En este post analizamos las especialidades que el Real Decreto-ley implementa al expediente regulación temporal de empleo (ERTE) para la suspensión del contrato de trabajo o la reducción temporal de la jornada.

El Real Decreto-ley dedica el Capítulo II a las medidas de flexibilización de los mecanismos de ajuste temporal de actividad para evitar despidos.

 

2.- Suspensión del contrato de trabajo y reducción temporal de la jornada.

El art. 45 del Estatuto de los Trabajadores (ET) establece distintas causas de suspensión del contrato de trabajo.

Cuando el contrato de trabajo queda suspendido, se interrumpe la prestación laboral, pero se sigue manteniendo la relación laboral, por lo que no queda extinguido el contrato, ni, por tanto, procede establecer indemnización alguna. La suspensión exonera de las obligaciones recíprocas de trabajar y remunerar el trabajo.Ni se realiza el trabajo ni se paga el salario.

El art. 45 ET contempla distintas causas de suspensión del contrato, si bien para el caso que nos ocupa, interesa destacar:

1.-las debidas a causa de fuerza mayor temporal (art. 45.1. i) ET)

2.-las debidas a causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (art. 45.1.j) ET).

El art. 47.2 ET regula las causas señaladas en el anterior apartado b) para el supuesto de reducción temporal de la jornada.

Los supuestos contemplados anteriormente son desarrollados en el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jornada.

No obstante, es el reciente Real Decreto-ley 8/2020, para el caso concreto del coronavirus, el que contiene una serie de especialidades al procedimiento que son expuestas a continuación.

3.- Suspensión del contrato de trabajo y reducción de jornada por causa de fuerza mayor.

El Real Decreto-ley en su art. 22 fija medidas excepcionales en relación con los procedimientos de suspensión de contratos y reducción de jornada por causa de fuerza mayor.

Tendrán la consideración de fuerza mayor: aquellas pérdidas de actividad que sean consecuencia directa del COVID-19, incluida la declaración del estado de alarma, que impliquen:

* suspensión o cancelación de actividades

* cierre temporal de locales de afluencia pública

* restricciones en el transporte público y, en general, de la movilidad de las personas y/o las mercancías

* falta de suministros que impidan gravemente continuar con el desarrollo ordinario de la actividad

* situaciones urgentes y extraordinarias debidas al contagio de la plantilla o la adopción de medidas de aislamiento preventivo decretados por la autoridad sanitaria, que queden debidamente acreditados

A continuación, respecto del procedimiento a seguir, el Decreto-ley alude al art.47 ET, que a su vez se remite al art. 51.7 ET, que en síntesis establece que la existencia de fuerza mayor deberá ser constatada por la autoridad laboral, debiendo adjuntar la empresa los medios de prueba necesarios para acreditarlo, debiéndose comunicar a los representantes de los trabajadores (trámite que también se regula en los artículos 31 y siguientes del Real Decreto 1483/2012 para la causa de fuerza mayor genérica).

Las especialidades que incluye el art. 22.2 del Real Decreto-ley son las siguientes:

a) El procedimiento se iniciará mediante solicitud de la empresa, que se acompañará de un informe relativo a la vinculación de la pérdida de actividad como consecuencia del COVID-19, así como, en su caso, de la correspondiente documentación La empresa deberá comunicar su solicitud a las personas trabajadoras y trasladará el informe anterior y la documentación acreditativa, en caso de existir, a la representación de estas.

b) La existencia de fuerza mayor, como causa motivadora de suspensión de los contratos o de la reducción de jornada deberá ser constatada por la autoridad laboral, cualquiera que sea el número de personas trabajadoras afectadas.

c) La resolución de la autoridad laboral se dictará en el plazo de cinco días desde la solicitud, previo informe, en su caso, de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y deberá limitarse a constatar la existencia, cuando proceda, de la fuerza mayor alegada por la empresa correspondiendo a ésta la decisión sobre la aplicación de medidas de suspensión de los contratos o reducción de jornada, que surtirán efectos desde la fecha del hecho causante de la fuerza mayor.

d) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de cinco días.

4.- Suspensión y reducción temporal de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

El Estatuto de los Trabajadores en los apartados 1 y 2 del art. 47 regula la tramitación de estos supuestos.

En cuanto a la suspensión de los contratos, después de definir cada una de las causas, económicas, técnicas, organizativas o de producción, el procedimiento, en síntesis, consiste en comunicar a la autoridad laboral la apertura del procedimiento y la apertura del período de consultas con los representantes de los trabajadores, fijándose plazos para la constitución de la comisión representativa y la duración del período de consultas. Hay una comunicación al SEPE y se solicita informe a la Inspección de Trabajo. Finalmente la empresa adopta una decisión que puede ser recurrida ante la jurisdicción social.

Para la reducción de jornada el trámite a seguir es el mismo, considerando que la reducción de jornada que se autoriza es la disminución temporal entre un 10 y un 70 por ciento de la jornada.

A diferencia del supuesto de fuerza mayor, del apartado anterior, aquí se exige un periodo de consultas previo y necesario con la representación de los trabajadores, antes de adoptar la decisión de suspensión del contrato o reducción de la jornada.

Como consecuencia del coronavirus, el art. 23 del Real Decreto-ley al fijar las medidas excepcionales para los supuestos de suspensión del contrato de trabajo o la reducción temporal de la jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción exige, en primer lugar, que las mismas estén relacionadas con el coronavirus.

Las especialidades que se incluyen en el citado precepto, son las siguientes:

a) En el supuesto de que no exista representación legal de las personas trabajadoras, la comisión representativa de estas para la negociación del periodo de consultas estará integrada por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y con legitimación para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación.

La comisión estará conformada por una persona por cada uno de los sindicatos que cumplan dichos requisitos, tomándose las decisiones por las mayorías representativas correspondientes.

En caso de no conformarse esta representación, la comisión estará integrada por tres trabajadores de la propia empresa, elegidos conforme a lo recogido en el artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores. En cualquiera de los supuestos anteriores, la comisión representativa deberá estar constituida en el improrrogable plazo de 5 días.

b) El periodo de consultas entre la empresa y la representación de las personas trabajadoras o la comisión representativa prevista en el punto anterior no deberá exceder del plazo máximo de siete días.

c) El informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, cuya solicitud será potestativa para la autoridad laboral, se evacuará en el plazo improrrogable de siete días.

Los cambios fundamentales se refieren a los plazos y a la participación de los trabajadores.

 

5.- Prestación por desempleo.

El trabajador durante la suspensión del contrato percibirá la prestación de desempleo. Y en el caso de reducción de jornada el importe que se abonará será en proporción al tiempo de trabajo.

Sin embargo, atendiendo la situación excepcional del coronavirus el art. 25 del Real Decreto-ley señala que no se va a exigir período de carencia, o sea, que aunque el trabajador carezca de ocupación cotizada podrá percibir la prestación.

Tampoco se considerará consumido el tiempo durante el que se perciba la prestación por desempleo de nivel contributivo que traiga su causa inmediata de las citadas circunstancias extraordinarias.

La duración de la prestación por desempleo finalizará cuando termine la suspensión del contrato de trabajo o la reducción temporal de jornada.

 

Juan Segura Aguiló. Abogado.

jsa@bufetejuansegura.com

http://www.bufetejuansegura.com

Palma de Mallorca, a 18 de marzo de 2020.