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Abstract: Una vez haya finalizado el ERTE (expediente de regulación temporal de empleo) por fuerza mayor la empresa está obligada a mantener el empleo durante seis meses. Numerosas cuestiones se plantean acerca del alcance y significado de dicha obligación.

Palabras clave: ERTE, empleo, despido, cláusula de salvaguarda.

Introducción.

Con motivo del COVID-19, se han adoptado por el Gobierno una serie de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social que la pandemia ha generado.

La puesta en funcionamiento de los ERTEs ha planteado una serie de dudas, respecto a la situación de los trabajadores una vez que haya finalizado la duración de dichos expedientes, pues existe una obligación de las empresas a mantener el empleo durante seis meses, a partir de la finalización de la vigencia de los ERTEs.

Sin embargo, dicha obligación no se aplica a todos los ERTEs, ni supone que durante este período no pueda extinguirse ningún contrato de trabajo.

A continuación se analiza el alcance de la obligación de las empresa de mantener el empleo.

Preguntas sobre el alcance de la Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020.

La Disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, figura con el título “Salvaguarda del empleo”, estableciendo que todas las medidas extraordinarias de ámbito laboral previstas en dicha norma se sujetan al compromiso de la empresa de mantener el empleo durante el plazo de seis meses desde la fecha en que se reanude la actividad.

Las dudas planteadas acerca de dicha disposición ha sido numerosas, surgiendo numerosas cuestiones acerca del alcance y significado de la misma.

¿Significa mantener el empleo que después de seis meses se mantenga el mismo número de trabajadores? ¿en las mismas condiciones de quienes existían al inicio del período de los seis meses?

¿Supone dicho compromiso que el empresario no puede despedir en ningún caso? ¿O sólo cuando se trate de un despido disciplinario, que sea procedente?

Y respecto de las extinciones de contrato que puedan producirse como causa de jubilación, incapacidad permanente u otras causas independientes de la voluntad del empresario, ¿en qué casos, se cumple o no dicho compromiso de empleo?

También ha sido objeto de debate si mantener el empleo es exigible tanto en los supuestos en los que se sustancie un expediente de regulación temporal de empleo (ERTE) por fuerza mayor como si se trata de causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP).

Informe de la Dirección General de Trabajo.

Por parte de la CEOE, a raíz de las numerosas dudas aparecidas sobre esta cuestión, se solicitó una consulta que dió como resultado un Informe de la Dirección General de Trabajo, de fecha 7 de abril de 2020, que ha ofrecido una interpretación, que a pesar de no ser vinculante, cuenta con el aval de tener su orgien en la propia Administración Pública, lo que justifica que la misma sea seguida por la mayoría de empresas.

En dicho informe, se cita el apartado III del preámbulo del RDL 8/2020 que alude a la necesidad del mantenimiento del empleo.

Con base en dicha premisa, se interpreta que como la exoneración de la aportación empresarial de la Seguridad Social sólo se produce en los ERTEs por causa de fuerza mayor, es en estos que debe mantenerse el empleo durante seis meses, a partir de la finalización del estado de alarma y no en los ERTEs por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción (ETOP).

Esta interpretación no es compartida por algunos despachos profesionales, que entienden que la cláusula de salvaguarda debe ser aplicada también a los ERTEs por causas ETOP.

Se confirma la interpretación del Centro Directivo, con la cita del art. 24, que trata sobre la cotización a la Seguridad Social, donde se sólo alude a los supuestos de ERTES por fuerza mayor (suspensión de contratos o reducción de jornada) a los que exonera de la obligación de cotizar en las empresas de menos de 50 trabajadores y cuando la cifra sea superior, fija la exoneración en el 75%.

Se trata de una medida que pretende que las empresas solventes que ahora, de forma transitoria y excepcional, tienen una reducción de actividad mantengan empleo incentivadas por la exoneración o rebaja de las cotizaciones.

El alcance del compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la aludida disposición adicional sexta del RDL 8/2020, ha si concretado a través de la disposición adicional decimocuarta del RDL 11/2020, que dice lo siguiente:

“El compromiso del mantenimiento del empleo establecido en la disposición adicional sexta del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, se valorará en atención a las características específicas de los distintos sectores y la normativa laboral aplicable, teniendo en cuenta, en particular, las especificidades de aquellas empresas que presentan una alta variabilidad o estacionalidad del empleo o una relación directa con eventos o espectáculos concretos, como sucede, entre otros, en el ámbito de las artes escénicas, musicales, cinematográfico y audiovisual.

En particular, en el caso de contratos temporales el compromiso de mantenimiento del empleo no se entenderá incumplido cuando el contrato se extinga por expiración del tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

En todo caso, las medidas previstas en los artículos 22 a 28 de Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, resultarán de aplicación a todas las personas trabajadoras, con independencia de la duración determinada o indefinida de sus contratos.”

La consecuencia de lo expuesto anteriormente será la siguiente:

El compromiso de empleo no se entenderá incumplido cuando:

*se extinga por despido disciplinario declarado procedente.

* dimisión, jubilación o incapacidad permanente total, absoluta o gran

invalidez de la persona trabajadora.

*en contratos temporales cuando el contrato se extinga por expiración del

tiempo convenido o la realización de la obra o servicio que constituye su objeto o cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación.

El plazo de seis meses se computará desde que finalicen las medidas adoptadas por el ERTE de fuerza mayor, que a su vez acabarán cuando finalice el estado de alarma.

La consecuencia de no mantener el compromiso de empleo supondrá el reintegro de las aportaciones empresariales y de recaudación conjunta que se dejaron de ingresar, sin perjuicio, de que actúe la Inspección de Trabajo, en los supuestos que estime que la conducta puede subsumirse en un supuesto de infracción.

Juan Segura Aguiló. Abogado.

jsa@bufetejuansegura.com

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Abril 2020.